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OLG Nürnberg, Beschl. v. 16.05.2006 - 5 W 781/06

ZSEG § 16; ZPO §§ 407a, 413

Leitsatz

1. Ein Sachverständiger verwirkt seinen Entschädigungsanspruch, wenn sein Gutachten unverwertbar ist, weil bei dessen Ausarbeitung Dritte in einer Weise mitgewirkt haben, dass seine persönliche Verantwortung für das Gutachten nicht mehr gewährleistet ist, und der Sachverständige bei Übernahme des Auftrags erkennen konnte, dass er allein nicht über das zur vollständigen Erfüllung des Auftrags erforderliche Fachwissen verfügt.

2. Dies gilt nicht für solche Arbeiten, die das Gericht noch bei ihm in Auftrag gibt, obwohl es bereits hätte erkennen können, dass der Sachverständige die Ausarbeitung des Gutachtens in unzulässiger Weise Dritten überlassen hat.

Amtlicher Leitsatz

OLG Nürnberg, Beschl. vom 16.05.2006 - 5 W 781/06
LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 13.3.2006 - 4 O 1092/99

Tenor:

I. Auf die Beschwerde des Sachverständigen wird der Beschluss des LG Nürnberg-Fürth vom 13.3.2006 abgeändert.
Die Entschädigung des Sachverständigen Prof. Dr. M. wird auf 787,29 € festgesetzt.

II. Die weiter gehende Beschwerde des Sachverständigen wird zurückgewiesen.

Gründe:
I. Die Parteien streiten im vorliegenden Verfahren darum, ob bei einer Operation der Klägerin am 29.4.1992 ärztliches Fehlverhalten dazu geführt hat, dass ein dabei eingesetztes Diathermiegerät schwere Hirnschädigungen ausgelöst hat.

Mit Beschl. v. 29.7.1999 kündigte das LG an, zunächst der Frage nachgehen zu wollen, ob es durch den Einsatz eines Diathermie-Chirurgiegerätes nicht nur zu äußerlich sichtbaren Verbrennungen am Kopf der Klägerin, sondern auch zu einer Schädigung der darunter liegenden Gehirnpartien kommen konnte. Mit der Gutachtenserstellung solle Prof. Dr. … beauftragt werden. Diesem solle anheim gestellt werden, einen Sachverständigen aus dem Fachgebiet Neuropathologie oder Neuroradiologie zuzuziehen, soweit dies nötig werden sollte. Mit Beschl. v. 20.9.1999 erließ das LG einen entsprechenden Beweisbeschluss, ohne allerdings eine Aussage zur Einschaltung weiterer Sachverständiger neben Prof. Dr. … zu treffen.

Das Anschreiben vom 22.10.1999, mit dem die Akten an den Sachverständigen gesandt wurden, beginnt mit folgendem Text: „Ich bin verpflichtet, sie auf folgendes hinzuweisen (§ 407a ZPO): Prüfen Sie bitte unverzüglich, ob der Antrag in ihr Fachgebiet fällt und ohne Hinzuziehung weiterer Sachverständiger erledigt werden kann. Ist das nicht der Fall, so verständigen Sie das Gericht unverzüglich. Die Weitergabe des Auftrages an einen anderen Sachverständigen ist nicht zulässig. Wenn Sie unter Ihrer Verantwortung für den Inhalt des Gutachtens sich eines Mitarbeiters bedienen, geben Sie dem Gericht dessen Namen und den umfang seiner Tätigkeit bekannt, falls es sich nicht um Hilfsdienste von untergeordneter Bedeutung handelt.

Am 11.12.2000 ging beim LG das angeforderte Gutachten ein. Dieses war nicht nur von dem beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. …, sondern auch von den Herren Dres. P., B. und Dipl.-Phys. … unterzeichnet. Die Zuziehung dieser Personen war weder vorher mit dem Gericht abgestimmt noch enthielt das Gutachten selbst hierzu irgendeine Erklärung. Erst mit Schreiben vom 7.2.2001 teilte der Sachverständige mit, das Gutachten sei in Zusammenarbeit von vier Gutachtern erstellt worden, die über besondere Kenntnisse verfügen.

Herr Dr. BW habe speziell bei der Korrelierung von auffälligen Veränderungen in bildgebenden Verfahren mit morphologischen Schädigungsbildern am Gehirn große Erfahrungen. Herr Dipl.-Phys. Dr. S. und Herr Dr. P. hielten gemeinsam mit Prof. B. eine Spezialvorlesung „Patho-Biologie und Patho-Physiologie der Elektroschäden”.
Das Wissen und die praktische Erfahrung dieser hochspezialisierten Gutachter liege dem Gutachten zugrunde, von dessen Inhalt er sich persönlich überzeugt habe und das er voll inhaltlich mittrage.

Mit Schriftsatz vom 21.2.2001 rügte die Klägerin daraufhin, der Sachverständige habe gegen § 407a Abs. 2 ZPO verstoßen. Gleichwohl bat das LG den Sachverständigen mit Beschlüssen vom 26.4.2001 und 1.9.2003, zu den von der Klägerin gegen das Gutachten erhobenen inhaltlichen Einwendungen schriftlich Stellung zu nehmen, und hielt hieran trotz einer Vielzahl weiterer Interventionen seitens der Klägerin fest. Das daraufhin erarbeitete Ergänzungsgutachten ging am 2.11.2004 beim LG ein. Es war von denselben Gutachtern unterschrieben wie das Erstgutachten.

Zur Frage der Urheberschaft der Gutachten ergänzte der Sachverständige auf Bitten des Gerichts seine Auskünfte vom 7.2.2001 in einem weiteren Brief vom 27.11.2001 dahin, dass die drei von ihm hinzugezogenen Herren das Gutachten in mehreren Gesprächen vorbereitet und offene Fragen untereinander ausdiskutiert hätten. Er habe dann die forensischmedizinische Schlüssigkeit der zusammengeführten Teilaspekte kontrolliert und abschließend beurteilt.

Als das LG mit Beschl. v. 2.3.2005 Termin zur Anhörung des Sachverständigen anberaumte, teilte dieser schließlich mit Schreiben vom 23.6.2005 mit, dass „von einer eigenverantwortlichen Gesamtbegutachtung” durch ihn nicht gesprochen werden könne, da das erforderliche Spezialwissen von den anderen Beteiligten beigesteuert worden sei.

Mit Beschl. v. 1.8.2005 genehmigte das LG darauf die Zuziehung der Sachverständigen Dr. B., Dr. P. und Dipl.-Phys. Dr. S. Diese wurden darauf von der Klägerin erfolgreich wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt (OLG Nürnberg v. 29.9.2005 – 5 W 1834/05, OLGReport Nürnberg 2006, 76 = MDR 2006, 469).

Mit Beschl. v. 13.3.2006 entband das LG dann den Sachverständigen Prof. Dr. … von seinen Pflichten und setzte seine Entschädigung auf 0 € fest, weil die wesentlichen Teile der bisher vorliegenden Gutachten von den zugezogenen Beigutachtern erstellt und infolge von deren erfolgreicher Ablehnung nicht verwertbar seien.

Gegen diesen Beschluss hat der Sachverständige am 29.3.2006 Beschwerde eingelegt, soweit darin seine Vergütung auf 0 € festgesetzt worden ist.

Er vertritt die Auffassung, seine Entschädigung dürfe nicht gekürzt werden,

weil er allenfalls leicht fahrlässig gehandelt habe

und das LG ihn noch im Jahre 2005 in Kenntnis der Umstände mit einer weiteren Ergänzung des Gutachtens beauftragt habe.

Der Bezirksrevisor hat mit Schreiben vom 8.5.2006 die Zurückweisung der Beschwerde beantragt, weil bei Verstößen gegen § 407a ZPO leichte Fahrlässigkeit genüge.

II. Die Beschwerde des Sachverständigen ist nach § 16 Abs. 2 ZSEG, das nach § 24 JVEG hier noch anzuwenden ist, zulässig und hat auch in der Sache teilweise Erfolg.

Das LG kommt zu Recht zu dem Ergebnis, der Sachverständige habe gegen seine Pflichten aus § 407a ZPO verstoßen, es berücksichtigt bei seiner Entscheidung aber nicht hinreichend, dass dieser Verstoß schon relativ früh erkennbar war, ohne dass seitens des Gerichts hieraus die gebotenen Konsequenzen gezogen wurden.

1. Die Pflichten des gerichtlichen Sachverständigen ergeben sich aus den Prozessgesetzen, die Pflicht des Gerichts, diesen für seine Arbeit zu entschädigen, ist im ZSEG bzw. für nach dem l. Juli 2004 erteilte Gutachtensaufträge im JVEG geregelt. Weder die Prozessgesetze noch ZSEG oder JVEG enthalten Vorschriften darüber, wie sich Leistungsstörungen bei der Gutachtenserstattung auf den Entschädigungsanspruch des Sachverständigen auswirken.

Wegen der besonderen öffentlich-rechtlichen Beziehung zwischen Sachverständigem und Gericht kann insoweit auch nicht auf das BGB zurückgegriffen werden.

Die Leistungsstörung kann aber wegen des Grundsatzes von Treu und Glauben auch nicht ohne Auswirkung auf den Entschädigungsanspruch des Sachverständigen bleiben (OLG München NJW 1971, 258; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 413 Rz. 2).

a) Im Anschluss an Hesse (Hesse, NJW 1969, 2263) werden in Rechtsprechung und Literatur die Auswirkungen der Unverwert-barkeit von Sachverständigengutachten auf den Entschädigungsanspruch unterschiedlich behandelt, je nach dem, in welchem Stadium der Gutachtenserstattung der Fehler passiert.

Regelverstöße im Zusammenhang mit der Annahme des Gutachtensauftrags führen schon bei leichter Fahrlässigkeit zum Verlust des Entschädigungsanspruchs. (BayVerfGH BayVBl 2004, 80; OLG München v. 2.12.1994 – 11 WF 1015/94, OLGReport München 1995, 144 = FamRZ 1995, 1598; OLG Koblenz NJOZ 2002, 2031; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 413 Rz. 4, 5; Meyer/Höver/Bach, JVEG, 23. Aufl., Rz. 8.29; Jessnitzer, Ulrich, Der gerichtliche Sachverständige, 11. Aufl., Rz. 230 ff., 529 ff.).

Prüft der Sachverständige also nicht sorgfältig genug, ob der Gutachtensauftrag in sein Fachgebiet fällt, oder gibt er einen solchen Auftrag ggfls. ohne ausdrückliche Ermächtigung durch das Gericht an Dritte weiter, so muss er damit rechnen, für seine Arbeit nicht bezahlt zu werden.
Gleiches gilt, wenn er persönliche Beziehungen zu einer Prozesspartei verschweigt, die Anlass zu einem Ablehnungsgesuch geben können.

Hier genügt leichte Fahrlässigkeit. Zumindest diese wird regelmäßig gegeben sein, wenn dem Sachverständigen wie im vorliegenden Fall mit dem Gutachtensauftrag ausführliche schriftliche Erläuterungen zu der hier einschlägigen Bestimmung des § 407a ZPO übermittelt werden. Sachverständigen, die den Inhalt ihres Auftrags mit der erforderliehen Sorgfalt prüfen, können derartige Regelverstöße dann kaum unterlaufen.

b) Ergibt die von § 407a ZPO vorgeschriebene Prüfung, dass der Sachverständige den Auftrag nicht selbst und eigenverantwortlich erledigen kann, muss er unverzüglich das Gericht verständigen (§ 407a Abs. 1 S. 2 ZPO). Er darf keinesfalls selbständig Dritte mit der Erstattung des Gutachtens beauftragen.

Eine Vertretung in der Ausarbeitung des Gutachtens ist ausgeschlossen. Die Tätigkeit des Sachverständigen als Erkenntnis- und Bewertungsakt stellt ihrer Natur nach eine höchstpersönliche und damit unvertretbare Arbeit dar. Eine Vertretung in der Ausarbeitung des Gutachtens würde die Aufgabe des Gerichts, eine nach ihrer Persönlichkeit und Qualifikation geeignet erscheinende Person auszuwählen, illusorisch machen und überdies den derart vertretenen Sachverständigen dem Risiko eines Eidesdelikts aussetzen (Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 404 Rz. 1a; Jessnitzer/Ulrich/Ulrich, Der gerichtliche Sachverständige, Rz. 231, jeweils m.w.N.).

Der zunächst beauftragte Sachverständige ist in solchen Fällen ohne Honorar zu entlassen, da er etwas Unverwertbares geliefert hat.

Der unberechtigt hinzugezogene Untersachverständige erhält für seine bis zu diesem Zeitpunkt geleistete Arbeit keine Entschädigung, weil er ohne gerichtlichen Auftrag tätig war.

Er kann aber nunmehr zum Sachverständigen ernannt werden und dann seine Arbeit nach den Bestimmungen des ZSEG bzw. JVEG abrechnen (BGH v. 8.1.1985 – VI ZR 15/83, MDR 1985, 923 = NJW 1985, 1399; BayObLG v. 5.7.2002 – 1Z BR 45/01, BayObLGReport 2003, 106 = NJW 2003, 216 ).

Dies alles hat nichts mit der Möglichkeit zu tun, bei der Ausarbeitung des Gutachtens Hilfskräfte heranzuziehen und diesen unterstützende Dienste zu übertragen. Solange die Gesamtverantwortlichkeit des gerichtlich beauftragten Sachverständigen nicht in Frage gestellt wird, dürfen diesen nicht nur völlig untergeordnete Leistungen wie einzelne Laboruntersuchungen und technische Befunderhebungen übertragen werden (§ 407a Abs. 2 S. 2 ZPO). Der beauftragte Sachverständige muss aber immer die wissenschaftliche Auswertung der Arbeitsergebnisse – nicht der einzelnen Messwerte selbst – dieser Hilfskräfte eigenverantwortlich nachvollziehen und billigen (BGH v. 8.1.1985 – VI ZR 15/83, MDR 1985, 923 = NJW 1985, 1399; VersR 1972, 927; BVerwG v. 28.2.1992 – 8 C 48/90, NVwZ 1993, 771; v. 9.3.1984 – 8 C 97/83, NJW 1984, 2645; OLG Hamm v. 23.10.1990 – 4 U 47/90, WRP 1991, 250; OLG Frankfurt v. 18.5.1983 – 17 U 29/82, MDR 1983, 849; Bleutge, NJW 1985, 1185).

Eine solche Überprüfung setzt voraus, dass der beauftragte Sachverständige demselben oder einem übergeordneten Fachgebiet angehört wie die Hilfskraft. Denn er muss mindestens über die selben Kenntnisse und Erfahrungen verfügen wie die Hilfsperson.

2. Dies bedeutet auf den Fall bezogen, dass der Beschwerdeführer bei Erhalt des Gutachtensauftrags im Oktober 1999 als Erstes hätte prüfen müssen, ob der Gutachtensauftrag in sein Fachgebiet fällt und ohne Hinzuziehung weiterer Sachverständiger erledigt werden kann.

Diese Prüfung hat er, wie die Hinzuziehung der weiteren Gutachter zeigt, offenbar angestellt. Das Ergebnis dieser Prüfung hätte er sogleich dem Gericht in der Weise mitteilen müssen, wie er dies später mit Schreiben vom 7.2.2001 und noch genauer mit Schreiben vom 23.6.2005 getan hat.

Das Gericht hätte dann entscheiden können, ob es für die verschiedenen Teilbereiche mehrere Sachverständige beauftragt, was § 404 Abs. 1 ZPO ausdrücklich vorsieht (Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 404 Rz. 1) oder ob es versucht einen Sachverständigen zu finden, der im Stande ist, den Auftrag allein zu erledigen.

Keinesfalls durfte der Beschwerdeführer, wie geschehen, die wesentlichen Teile des gerichtlichen Auftrags stillschweigend weitergeben und letztlich die Ausarbeitung des Gutachtens dritten Personen überlassen.

Deren Stellungnahmen waren von vornherein nicht als Sachverständigengutachten im Sinne der ZPO verwertbar, da sie nicht vom Gericht als Sachverständige ausgewählt worden waren.

Die Unverwertbarkeit zumindest des ersten Gutachtens hat der Beschwerdeführer allein zu vertreten. Dieser Fehler ist dem Sachverständigen, auch wenn er auf rechtlichem Gebiet liegt, auch vorzuwerfen. Denn der Sachverständige war durch das oben zitierte Anschreiben über die maßgeblichen rechtlichen Rahmenbedingungen ausreichend unterrichtet.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Beschwerdeführer zitierten Bemerkung bei Hartmann (Hartmann, Kostengesetze, 35. Aufl., § 8 JVEG Rz. 10). Soweit dort davon die Rede ist, dass der Sachverständige seinen Vergütungsanspruch behält, wenn er die Unverwertbarkeit seines Gutachtens nur leicht fahrlässig verschuldet hat, sind lediglich Fälle gemeint, in denen erst der Inhalt des Gutachtens – etwa auf dem Wege eines erfolgreichen Ablehnungsverfahrens – zur unverwertbarkeit geführt hat

3. Dem Beschwerdeführer ist aber ein Teil seines Entschädigungsanspruchs zu belassen, da für das Gericht alsbald nach Eingang des ersten Gutachtens, spätestens aber anhand des Schreibens vom 7.2.2001 erkennbar war, dass sich der Sachverständige nicht an die in § 407a ZPO enthaltenen Regeln gehalten hatte.

Die von ihm in diesem Schreiben geschilderte Tätigkeit der von ihm hinzugezogenen weiteren Gutachter ging deutlich über die einer bloßen Hilfskraft hinaus. Sie verfügten über Spezialwissen, das dem beauftragten Sachverständigen fehlte. Dieser konnte daher, anders als vom Gesetz verlangt, gar nicht die Gesamt Verantwortung für das Gutachten übernehmen.

Der Auftrag an den Sachverständigen zur Ergänzung des bisherigen Gutachtens nach Eingang des Schreibens vom 7.2.2001 muss nach Treu und Glauben dazu führen, dass der Sachverständige für die darauf entfaltete Tätigkeit auch zu entschädigen ist.

Wenn das Gericht erst einmal an dem Sachverständigen trotz Kenntnis von dessen Inkompetenz für die aufgeworfenen Gutachtens fragen festhält, so muss sich zumindest die Staatskasse so behandeln lassen als sei sie mit dem weiteren Vorgehen des Sachverständigen einverstanden gewesen (OLG Frankfurt NJW 1963, 400; OLG Düsseldorf JB 1992, 56; Meyer/Höver/Bach, JVEG, 23. Aufl., Rz. 8.40).

Anmerkung:

Gerade der vorbezeichnete Absatz belegt deutlich die oftmals vorherrschende, unheilige Allianz zwischen den auftraggebenden Gerichten und ihren beauftragten Sachverständigen: Mit gerichtlicher Kenntnis der Inkompetenz des vom Gericht beauftragten Gutachters, sind deren Gutachter, nach Meinung des OLG Nürnberg, also nach JVEG zu honorieren, da sich das Gericht noch im rechtshängigen Verfahren mit der erwiesenen Inkompetenz des beauftragten Gutachters einverstanden erklärt hatte (!).

Dies obwohl die Spielregeln nach ZPO ausdrücklich verlangen, daß die vorhandene Fachkunde zur Beantwortung der gerichtlichen Fragestellung mit Auftragsannahme durch den herangezogenen Gutachter konkludent und verbindlich zu bejahen sind, was im vorliegenden Fall sogar noch ausdrücklich mit Gutachtenauftrag zunächst sogar noch gerichtsseits vorausgeschickt worden war...

Aber wenn nachfolgend die Inkompetenz des Gutachters mit erstattetem Gutachten auffliegt und vom auftraggebenden Gericht trotz offensichtlichen Verstoß gegen 407a ZPO, im Fortgang des Verfahrens genehmigt wird, tja, dann kann auch die Staatskasse nichts machen und muß den bereits als inkompetent erwiesenen Gutachter honorieren...

Was für eine groteske Situation... Immerhin wird mit gerichtlichem Fingerzeig doch noch offengelassen, ob die vorliegend Gutachtengeschädigte als Kostenschuldnerin für den inkompetenten Gutachter herangezogen werden kann, oder ob die Honorierung auf Staatskosten durch Steuergelder erfolgen muß:

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Die von dem hier zu beurteilenden Verhältnis des Sachverständigen zur Staatskasse zu unterscheidende Frage, ob die Parteien trotz des von Anfang an erhobenen Widerspruchs der Klägerin verpflichtet sind, die entsprechenden Sachverständigenkosten zu ersetzen, ist hier nicht zu entscheiden.

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Danach ist von den beiden vorliegenden Gutachtensrechnungen diejenige vom 6.12.2000 über 2.332 DM nicht zu erstatten, wohl aber die vom 28.10.2004 über 787,29 € für das Ergänzungsgutachten, deren Höhe im Übrigen nicht zu beanstanden ist.

Nebenentscheidungen sind nicht veranlasst, da das Verfahren über die Beschwerde gebührenfrei ist und Kosten nicht erstattet werden (§ 16 Abs. 5 ZSEG).

MfG K.